Aprendendo como montar um Shopping Center Barbacena, Minas Gerais

Aprenda no artigo abaixo como abrir um shopping center. Entenda todas as leis necessárias para abrir seu próprio negócio. Veja como funciona a renovação dos contrato dos lojistas.

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Aprendendo como montar um Shopping Center

Maria Bernadete Miranda


1.INTRODUÇÃO


É sabido que o “Shopping Center ” constitui um produto moderno da
evolução tecnológica e que, entre nós, surgiu a partir de 1966. A este novo
fenômeno do mundo dos negócios, são próprias e até peculiares as técnicas
promocionais de marketing, da distribuição balanceada dos espaços de venda
(tennant mix ou simplesmente mix), as implantações estratégicas das chamadas
“lojas âncoras”, para atração de cliente às “lojas magnéticas”, os vastos
parques de estacionamento, as áreas e equipamentos de lazer, etc., tudo
compõe para a formação de um complexo comercial destinado a estimular o
consumo de produtos e serviços.


Dois vetores principais vêm impelindo o público consumidor, representado
pelas classes sociais mais privilegiadas aos centros comerciais: 1. A
disponibilidade de condução própria, o que facilita o acesso aos “shopping”; 2.
A segurança física, intra muros. Não é a toa que a responsabilidade de
ressarcimento por furto (ou roubo) de veículos estacionados em áreas próprias de
“shopping center ” é atribuída aos empreendedores destes centros comerciais,
a despeito de não haver contraprestação pecuniária específica. Segundo
jurisprudência o estacionamento “em espaço próprio para veículos assume
dever de custódia”. Diagnosticaram os Tribunais que, aí, o estacionamento
implica num dever de guarda, embora sem a formalização do negócio jurídico de
depósito. E enfatizam: “Não se trata de manifestação de gentileza nem de
amizade, mas de serviço complementar, remunerado de maneira indireta”,
ou seja, embutido no preço das mercadorias(R.T.
696/97,689/226,677/117,655/78,639/60).


Certamente em razão do fator segurança, os lojistas de “shopping
centers ” não e mostram receiosos de manter (obrigatoriamente), em
funcionamento, seus estabelecimentos em horários noturnos. Por sinal, este
horário excepcional é ditado pelo regime jurídico próprio, ordinariamente previsto
em seus regimentos estatuários, chamados de “normas gerais”, que integram os
contratos de locação. As normas gerais são, geralmente, consubstanciadas em
escritura pública, até para demonstrar que se tratam de regras permanentes e
inalteráveis, a justificar a adesão por parte dos lojistas, que a elas se submetem
como complemento das condições pactuadas no contrato principal(de
locação).Este aspecto faz aflorar condição especialíssima de uso, a qual não é
seguida pelas locações de loja de rua. Mesmo porque, faltando a estas a
condição de segurança, nem sempre sobra, a esses comerciantes, interesses ou
conveniências em estender no horário comercial até às 22 horas (JTACSP-RT-
109/340).


É inquestionável, assim, a existência de um fato jurídico novo, gerado pela
criatividade de modernas técnicas de venda, “que deve compor uma unidade
jurídica com características próprias”, como observou, com pertinência, o
magistrado Carlos Alberto Menezes, do TJRJ (RT 651/236). Tem-se, pois, novo
produto do mercado, voltado principalmen5te a consumo varejista, o que não
exclui, de forma alguma sua ampla aplicabilidade na venda por atacado. Quer
neste como naquele, todavia manifesto é o dirigismo do empreendedor no
exercício comercial dos seus lojistas, dando a falsa impressão de o comerciante
ser uma espécie de sócio oculto em plena atividade de uma sociedade em conta
de participação (cf. Rubens Requião, RT 571/15). É que, nesta primeira suspeita,
deve ter preponderado - e muito - não somente o dirigismo imposto pelas
“normas gerais”, refletindo o perfil comercial do empreendimento, como ainda, o
efetivo e constante controle do desempenho comercial e lojista. Tanto justifica,
também, o critério do “aluguel percentual”, que fornece elementos insuspeitos à
aferição do desempenho comercial do lojista. Quanto melhor seu desempenho,
maior o rendimento locativo.


É certo que esta primeira suspeita, gerada na órbita comercial, não atraiu
adeptos. Mas continua válida para demonstrar que se testemunhava o
nascimento de um tipo novo de “negócio jurídico”, a merecer ordenamento
próprio. Identificava o festejado comercialista a “coordenação ou coligação de
vários contratos que estruturam juridicamente a organização e atividade”
(RT 571/18). E, enquanto lei específica não há, alertava que frente a “fato novo”
não se poderia aplicar ad litteram as normas da velha Lei de Luvas,
lastimavelmente repetidas na Lei nº 8.245/91. Necessário se fazia que fossem
conjugadas as regras do direito comum, da lei do inquilinato e dos princípios de
eqüidade, atentando-se às circunstâncias especiais de cada caso concreto (RT
571/25).


Esta atipicidade contratual desafiou as mais cultas e sábias cabeças do
cenário jurídico nacional, preocupadas em definir a natureza contratual desse
contrato. Orlando Gomes divergiu da tese de “contrato coligado”, por não se
verificar, na espécie, a manutenção da identidade dos vários contratos
agrupados.


A seu ver, tratava-se de nova figura contratual, atípica que constitui desafio
que desafio à doutrina. “Reconhecer que se trata de um contrato atípico é a
posição correta, e que não exige artifícios nem mutilações para submetê-lo
a um disciplinamento consentâneo” (RT 576/18). A pesquisa mais
aprofundada do tema levou-o a identificar no “aluguel percentual” o traço
marcante da relação jurídica em exame, por considera-lo “o elemento chave do
notório êxito dos centros comerciais dessa espécie” (cf, Novíssimas
Questões de Direito Civil, ed. Saraiva, 2ª ed. 1988, p. 360).


A sensibilidade do saudoso mestre manifesta-se com especial agudeza, ao
ponderar que mesmo os que não se convenceram de que o “contrato do lojista
com o proprietário do Shopping Center é um contrato atípico misto”, é de
se reconhecer que não está sujeito “direta e imediatamente ao regime do Dec.
Nº 24.150/34”. Ao menos, na totalidade de suas disposições (RT 576/21). Entre
essas incompatibilidades, avulta a retomada da loja para uso próprio, pois o
“locador profissional, como é o dono do Shopping Center , estaria
violentando o fim da empresa que organizou se agisse desse modo” (RT
576/22).


Alfredo Buzaid identificou situação jurídica diferente: “uma engenhosa
criação da economia moderna”. Chegou a detectar um interesse coincidente do
proprietário do “Shopping” e dos lojistas, sem chegar a constituir uma affectio
societatis. Há, aí, na lição do saudoso mestre uma combinação original de idéias
que entendem, ao mesmo tempo, com interesse particular do empreendedor e da
pluralidade dos comerciantes (cf. Da Ação Renovatória, ed. Saraiva,1981, vol. II,
p. 655/656).


Em nome da peculiaridade (ou originalidade) dessa relação de uso do
espaço é que Buzaid, ao reconhecer a existência de um contrato novo, sugere o
nome de “contrato de estabelecimento”.


Nascimento Franco, em recente obra (Ação Renovatória, ed. Malheiros,
1994, p. 63/64), registra a forte controvérsia estabelecida sobre o acesso à
renovatória das locações de que são titulares os lojistas de “shopping center ”,
em face das peculiaridades dessas locações. Por ser unanimemente reconhecida
sua singularidade, o consenso dos estudiosos conclamou a necessidade de
legislação própria. Com efeito, como se admitir a exceção de retomada, se os
“espaços existem para serem alugados”! E, se a legislação comum prevê
situações destinadas a impedir a continuidade da locação, mister se faz que um
regramento apropriado atenda às singularidades das locações dos lojistas de
“shopping”. Até porque, mesmo as opiniões contrárias dos eminentes
Washington de Barros Monteiro e de Caio Mário de Silva Pereira admitiram que
não se cuida de “locações puras”, quando cotejadas com o modelo clássico.
O entendimento de Darcy Bessone foi enfático no sentido de que, a rigor,
não havia como se reconhecer, in casu, a existência de contrato de locação entre
o dono do “shopping center ” e o lojista, pelo que, conseqüentemente, se
afigurava inaplicável o instituto da renovação a esta nova situação (RT 660/14).
Enfim a coletânea de artigos dos mais renomados estudiosos (Shopping
Center, ed. Saraiva, 1991) retratou as divergências entre os doutos, que o
Ministro Cláudio Santos classificou em três grupos atestando a viva polêmica que
continua inquietando essa relação de cessão de uso de espaços em centros
comerciais:


1.uma gama variada de relações contratuais, sendo a principal delas a que
compõe o contrato de locação, ou seja, a cessão do uso das lojas;


2.são contratos coligados, de acordo com a conceituação firmada pelo
Supremo;


3.excogita-se de contrato atípico, com regular negócio novo (R.T. 680/12).


O reflexo dessa inquietação foi recepcionada, pela primeira vez, na história
da legislação inquilinária, que lhe fez duas referências (art. 52, § 2º e art. 54, da
Lei nº 8.245/91), com o que o legislador acabou reconhecendo que essas
“locações” (é como as diagnosticas) - embora “locações” - se revestem de
peculiaridades específicas, que não se fundem com as locações tradicionais de
“lojas de rua”. Essas ressalvas legais ainda estão longe de apaziguar a
polêmica. Bem ao contrário, estão a demonstrar que, efetivamente, se trata de
singularidades que reclamam tratamento legislativo próprio, na medida em que a
situação é estranha ao regramento inquilinário comum.


O fato é que a complexa relação jurídica, traduzida, até materialmente, em
vários instrumentos atrelados entre si, ainda não conferem salvaguardas
apropriados aos seus contratantes. Tanto explica porque o irriquieto e culto
espírito do Prof. Darcy Bessone vem apresentar anteprojeto de lei destinado a
disciplinar, especificamente, os contratos de “Shopping Center ”, que reabre,
com renovadas energias, o exame do tema.


Nesse trabalho, se as relações jurídicas entre a empresa empreendedora e
as empresas lojistas não são diagnosticadas como “contrato de locação”, mas
sim, batizadas de “contratos de comunidade empresarial vendedora - CEV”,
também o anteprojeto, coerentemente, não se vale do “aluguel”. Fica, na
expressão generalizada da “remuneração”, admitindo a prática do
desdobramento : parte fixa e parte variável (porcentual vinculada ao movimento).
A parte variável, por ser óbvia, há de retratar o desempenho comercial do lojista,
que deve se afinar com o padrão comercial do “shopping”. Este resultado
mercantil é erigido, em até mais um requisito, a ser satisfeito pelo lojista, para ver
reconhecido seu direito á renovação compulsória do CEV (contrato de
comunidade empresarial vendedora). Mas, quanto aos demais pressupostos,
adota o processo renovatório à legislação inquilinária comum.


Nesse passo mostra o anteprojeto a dificuldade de se desgarrar, por
completo, do instituto do renovação da locação. Não abriga, de conseqüência, as
“locações” de espaços, cujos contratos escritos sejam inferiores a cinco anos.
Continua atípico, ainda que tenha menos de cinco anos de duração. Nem por
isso, o anteprojeto contempla essa última hipótese com a renovação compulsória,
embora o lojista demonstre ter alcançado desempenho comercial à altura do
padrão desejado pelo “shopping”. Vale dizer que esse lojista se encontra sujeito
a rescisão judicial por denúncia vazia.


2.DENÚNCIA VAZIA


O § 2º do art. 52, da Lei nº 8.245/91, ao vedar a retomada para uso próprio
do locador (o empreendedor), reduziu as hipóteses de retomada, ainda que seja
motivada, como forma de assegurar a proteção do fundo de comércio criado pelo
lojista. Neste passo, há de se levar em conta, como observa a Profª Maria Helena
Diniz (Lei de Locações de Imóveis Urbanos Comentada, p. 222), que a matéria
envolve “problema do tenant mix, primordial no planejamento e no sucesso
do shopping”.


Com efeito, se, necessariamente, há de ser preservado o plano do tenant
mix, a eventual substituição do lojista que negocia com roupas para homens
somente pode ser admitida por outro comerciante do ramo correlato. Caso
contrário, poderá ser comprometido o programa de distribuição das atividades
comerciais, com direito reflexo nos interesses comerciais, com direito reflexo nos
interesses comerciais. Isto significa que, em tese, quando retomado for o espaço
locado de um lojista, a mesma atividade desenvolvida pelo lojista retirante há de
ser restabelecida pelo novo locatário.


Sobreleva, ainda, considerar que a retomada compulsória do lojista,
quando cumpre todos os seus compromissos contratuais, apenas encontra
justificativa na hipótese de o mesmo não demonstrar razoável desempenho
comercial. Neste caso, estaria comprometendo o prestígio do “shopping”, ainda
que cumpra, pontualmente, todas as demais obrigações pecuniárias. Sem essa
perspectiva, inexistente diferença entre os contratos de duração de cinco ou
menos anos, não se justificando a retomada por “denúncia vazia” somente por
ser de prazo inferior. Encontrando-se perfeitamente em dia com o cumprimento
de todas as suas obrigações contratuais, a retomada de sua loja não encontra
justificativa na “denúncia vazia”, somente porque divergiu do valor das “luvas”
exigidas pelo empreendedor. A discórdia, neste caso, há de ser resolvida
exatamente segundo os mesmos parâmetros dos demais lojistas, cujo direito à
renovação é inquestionável.


Afinal, a situação aflitiva desses desprotegidos lojistas faz relembrar as
razões do revogado Decreto nº 24.150.34. Não constituirá, seguramente,
intolerável limitação ao direito de propriedade, mas bem ao reverso, se mostrará
perfeitamente compatível com seu fim social, a necessidade de se regular as
relações entre os donos de shopping centers e lojistas, por meio de adequada
disciplina legal, com o fim de proteger a atividade empresarial desses
comerciantes, quando demonstram aptidão, capacidade e habilidade comercial à
altura do padrão objetivado pelo seu empreendedor.


De fato, em 1934 e, como maior razão, agora, “não seria justo atribuir,
exclusivamente, ao proprietário tal quota de enriquecimento, em detrimento,
ou melhor, com o empobrecimento do inquilino que criou o valor”. Assim, se
a divergência com o lojista de contrato de prazo menor de cinco anos esta
centrada apenas no acertamento do novo valor locativo, afigura-se abusivo o
exercício do direito da retomada por denúncia vazia. Este conflito de interesse se
resolve, plenamente, no âmbito da revisional de aluguéis. Não mediante denúncia
emotiva que, sem dúvida, chega a agredir a função social da propriedade,
preconizada no art. 5º, XXIII, da Carta Magna.


Impõe-se a proteção da contribuição comercial desse lojista na
preservação, ou até, no engrandecimento do prestígio do shopping, não podendo
ser tratado com regra diversa, somente por não ostentar o escudo protetivo da
renovação compulsória.


Significa que incorre onerosidade para qualquer das contratantes, não se
pode permitir o desequilíbrio do princípio da comutatividade contratual: nem o
enriquecimento indevido do lojista, nem o locupletamento abusivo do
empreendedor. Com base nesses princípios, a construção pretoriana se impôs,
antes do advento da atual Lei nº 8.245/91, ao admitir, por analogia, a ação
revisional dos contratos protegidos pela Lei nº 6.239/75, que regulava as ações
de despejo de hospitais, escolas, etc. Ë de considerar que as duas exceções
previstas na atual Lei do Inquilinato, em benefício das locações do “shopping”,
robustecem a inviabilidade da denúncia vazia.


Se a divergência se concentra apenas no valor do aluguel, a aplicação
analógica dos dispositivos que regem a renovação compulsória apropriada se
mostra. Isto porque, na esteira do magistério de Carlos Maximiliano
(Hermenêutica e Aplicação do Direito, 9ª ed., For., 1979, p. 210), Há disposição
legal que regula caso semelhante. Quer isto dizer que vale para qualquer contrato
de “shopping” o direto à renovação, independente do prazo de vigência do
contrato. Basta que se recorra à analogia.


3.RENOVAÇÃO DO CONTRATO


A inovação mais significativa, introduzida pela Lei nº 8.245/91, no tocante à
renovação, foi a de pretender conceituar as relações entre o empreendedor e o
lojista no “Shopping Center ”, como sendo de natureza locatícia, para lhes
aplicarem as disposições sobre a renovação.


As notórias perplexidades sobre que seja, na órbita jurídica, o “Shopping
Center ”, bem como sobre o que se passa entre o empreendedor e o lojista,
impediram que o legislador de 1991 percebesse que a lei não necessitava de
mencionar a locação, para que pudesse compreender o instituto da renovação as
referidas relações ente o empreendedor e o lojista. Pode-se compreender que as
agruras suportadas pelo lojista, em decorrência da divergência teórica entre
juristas e julgados, tenham levado a agarrar-se à figura da locação, como a única
tábua de salvação que conseguiram vislumbrar. Desse pavor, terá se valido o
empreendedor para aliciar a adesão do lojista, até mesmo a falsa idéia da
pactuação livre, em uma situação de clara diferença de forças contratuais em
confronto. O legislador de 1991, em lugar de submeter-se a barganhas de entes
privados, deveria sobrepor-se a elas, para exercer sua prerrogativa de poder
superior, cujo dever é sempre o de disciplinar corretamente as relações jurídicas.
A ação renovatória pode ser conceituada como sendo a que possui o
locatário para obter a renovação judicial de seu contratante locatício, sempre que
verificados os requisitos do artigo 51 da Lei nº 8.245/91.


Sua sentença, quando decreta a procedência da ação, é de natureza
predominantemente constitutiva positiva, eis que dá ao autor novo prazo
contratual, alterando inclusive, algumas cláusulas do contrato.
Na vigência do Decreto nº 24.159/34, havia a chamada “ação
denegatória”, na qual o locator podia manifestar o seu interesse em não renovar
a locação (art. 26). Quer pele confusa redação do artigo que dava a entender que
o locador poderia propor até mesmo a ação renovatória, quer pela inutilidade
prática daquela ação, quer ainda, pelas inúmeras controvérsias jurídicas acerca
de tal, direito, a ação negatória foi muito pouco utilizada, vindo a cair,
progressivamente no desuso.


A nova lei inquilinária, mui sabiamente, não manteve as disposições do
referido artigo art.26 do Decreto nº 24.150/34, não havendo, pois, diante das
novas regras, ação negatória nem dúvidas quanto a não ter locado direito
renovatório.


São assim na atualidade, titulares da ação renovatória:


a) o locatário (caput do art. 51);


b) seus cessionários ou sucessores na locação (§ 1º do art. 51);


c)a sociedade de que ele participe, quando o contrato autorizar a utilização


do imóvel pela sociedade e que a esta passe a pertencer o fundo de comércio
(§ 2º do art. 51);


d) o sócio remanescente da sociedade dissolvida por morte de um dos
sócios (§ 3º do art. 51);


e) o sublocatário parcial ou total do imóvel (§ 1º do art. 51). Observe-se
que proposta a ação pelo sublocatário do imóvel, ou de parte dele, serão citados
o sublocador e o locador, como litisconsortes, salvo se, em virtude da locação
originária ou renovada, o sublocador dispuser de prazo que admita renovar a
sublocação; na primeira hipótese, procedente à ação, o proprietário ficará
diretamente obrigado à renovação somente poderá ser exercido pelo
sublocatário.


Tal como ocorria na vig6encia do Decreto nº 24.150/34, a ação renovatória
da nova lei deve ser proposta no interregno de um ano a seis meses antes do
término do prazo contratual, ocorrendo a decadência do direito à renovação caso
o autor perca essa oportunidade (§ 5º art. 51).
Se o locatário não propuser a ação no referido prazo, a locação perde sua
característica especial de locação renovável, ingressando na vala comum das
locações não residenciais em sentido amplo.


Para que exista direito à renovação de determinada locação há que se
encontrarem preenchidos os seguintes requisitos: a) ser a atividade explorada no
imóvel locado comercial, industrial ou empresarial (art. 51 caput e § 4º); b) possuir
o contrato forma escrita e estar em vigor por tempo determinado (art. 51, I); c) ter
o contrato, ou a soma dos contratos, prazo mínimo de cinco anos, ininterruptos
(art. 51, II); d) estar o locatário em exploração da mesma atividade (ramo) pelo
prazo mínimo e ininterrupto de três anos (art. 51, III); e) ter o locatário cumprido
rigorosamente o contrato em curso (art. 71, II e III).


Em suma, enquanto previsão legal expressa não é editada, o recurso à
aplicação analógica se mostra, no mínimo, oportuno e razoável, para inadimitir a
denúncia vazia em locações de espaços de “Shopping Center”, e em admitir a
ação renovatória nestes mesmos espaços.